BOLETÍN INFORMATIVO SEMANAL 38

CFDI. ASIMILABLES:

El Artículo 94 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (ISR) contempla una serie de pagos cuyo tratamiento fiscal se asimila al de salarios. Esos pagos son los que se enlistan a continuación.

• Remuneraciones y prestaciones en el sector público
• Anticipos a miembros de sociedades y asociaciones civiles y cooperativas
• Honorarios a consejeros, administradores, comisarios y gerentes
• Honorarios preponderantemente de un prestatario
• Quienes presten servicios personales independientes y opten por pagar el impuesto en este régimen
• Quienes realicen actividades empresariales y opten por pagar el impuesto en este régimen
• Opción otorgada por el empleador para adquirir acciones o títulos valor

Lo anterior significa que dichos ingresos pueden tratarse igual que salarios, pero únicamente para efectos fiscales; es decir, el hecho de que fiscalmente se traten igual que salarios, no configura una relación laboral subordinada, que convierta en patrón a quien paga por los servicios, ni en trabajador a quien los presta.

Esta diferenciación es importante ya que en este régimen el Comprobante Fiscal Digital por Internet (CFDI) que debe expedirse por estos ingresos, es expedido por quien efectúa el pago de los servicios, y se le debe incorporar el Complemento para Nómina.

Es aquí donde pueden generarse situaciones que, de no manejarse adecuadamente, podrían dar lugar a que las autoridades entiendan que efectivamente existe una relación de subordinación laboral, con las consecuencias laborales y de seguridad social que esto conlleva.

Uno de los problemas detectados es que los complementos para nómina que se expiden por los honorarios asimilados a salarios se están llenando con los datos con que se llena un CFDI de un trabajador con relación laboral.

Existen una serie de campos que son condicionales; es decir, que sólo se llenan si el emisor se ubica en una determinada situación. Por ejemplo, los siguientes campos únicamente se llenan cuando existe una relación laboral subordinada, y jamás se llenan tratándose de honorarios asimilados a salarios:

• Registro patronal
• Número de seguridad social
• Fecha de inicio de la relación laboral
• Antigüedad
• Tipo de jornada
• Riesgo del puesto
• Salario Base de Cotización
• Salario Diario Integrado

Estos son evidentemente relativos a un trabajador con una relación de subordinación laboral, y jamás de un prestador de servicios independientes asimilado a salario.

Es necesario que los contribuyentes revisen la configuración de su sistema de nóminas, o bien, del sistema a través del cual expiden los CFDI para los asimilados a salarios, y se aseguren de que los datos que se están incluyendo en el archivo XML y en la representación impresa, no incumplan con alguno de estos lineamientos, y prevenir así cualquier riesgo de que la autoridad considere que estos pagos son por salarios.

SERVICIO PARCIAL CONSTRUCCIÓN:

El Artículo 9, Fracción II de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA) indica que no pagarán el impuesto las enajenaciones de construcciones adheridas al suelo, destinadas o utilizadas para casa habitación. De igual forma, no se pagará el IVA por los servicios de construcción para casa habitación, según el Artículo 29 del Reglamento de la Ley del IVA.

A partir de estos planteamientos, el más reciente criterio jurisdiccional deja patente que esta exención será únicamente aplicable en la venta al consumidor final.

Existen casos en que una inmobiliaria contrata la prestación del servicio de construcción integral de inmuebles destinados a casa habitación, con el objeto de enajenar las viviendas. El Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito resalta la existencia de múltiples sentencias resueltas en sentidos opuestos:

• Por un lado, un tribunal resuelve que “la persona moral contratante de aquel servicio (inmobiliaria), no tiene derecho a la devolución, por pago de lo indebido, del monto que se le trasladó por concepto de [IVA]”.
• Otro tribunal concluye que “el servicio de construcción integral de bienes inmuebles destinados a casa habitación, cuando es contratado por una persona moral (inmobiliaria) con el objeto de enajenar las viviendas, sí se encuentra sujeto a ese beneficio fiscal por estar exentos tanto la construcción como la enajenación y, por tanto, tiene derecho a la devolución, por pago de lo indebido, del monto que se le trasladó en concepto de [IVA]”.

Frente a esta contradicción de criterios, el Pleno resolvió que no procede la devolución respecto del IVA cuando una inmobiliaria contrate la prestación de servicios para la construcción de un inmueble que a la postre enajenará.

Los argumentos del Pleno de Circuito son los siguientes:

• Para que sea aplicable la exención, la enajenación o el servicio debe realizarse directamente con el consumidor final, es decir, por quien adquiera un inmueble con uso habitacional o contrate a una persona para la construcción de su casa habitación.
• El servicio de construcción que contrata una inmobiliaria para después enajenar el inmueble se trata de una prestación de servicios por la que se está obligada a aceptar la traslación del impuesto, en términos de lo previsto en el artículo 3o. de la Ley del IVA.

Luego, atendiendo al Precedente, indica que, si una persona moral adquiere un terreno y construye una casa para su venta, la actividad estará exenta del IVA toda vez que la actividad comprende la construcción integral del inmueble destinado a casa habitación.

Caso contrario si contrata otra empresa para la prestación del servicio de construcción. Es decir, en el caso que se contrate “la prestación de determinado servicio profesional e independiente, como es la instalación en las viviendas de estaciones hidrosanitarias, de gas, de muebles de baño, instalación eléctrica, entre otros servicios”, se deberá aceptar la traslación del IVA, pues “al no estar realizando en su integridad la construcción del bien inmueble destinado a casa habitación, debe pagar a sus proveedores el [IVA] por los materiales que utilizará”.

Dicho de otra forma, la construcción integral de un inmueble destinado a casa habitación y su enajenación, sí son exentos de IVA. Por otro lado, las “actividades paralelas o complementarias a la construcción” se encuentran gravadas a la tasa que corresponda.

La falta de comprensión de la dinámica de los negocios por parte de los juzgadores genera este tipo de criterios con los que hacen nugatorio un beneficio que el legislador intencionadamente plasmó en la Ley para el consumidor final de la casa habitación.

La finalidad del tratamiento de la exención de los servicios de construcción de casa habitación, no tienen tanto que ver con que la adquiera el consumidor final o una inmobiliaria que la enajenará al consumidor final, pues la intención es no encarecer la vivienda en el país para la población.

Con este criterio, de que al ser una inmobiliaria la que adquiere la casa habitación, no procede la exención, lo que se genera es que la inmobiliaria incurra en el costo de ese IVA trasladado por el constructor, el cual no será acreditable, y que, indefectiblemente, dicha inmobiliaria tendrá que trasladar al consumidor final en el precio del inmueble, pues es parte de su estructura de costos, provocando con esto que el beneficio otorgado por el legislador sea nugatorio y, consecuentemente, encareciendo la vivienda.

Jurisprudencia PC.I.A. J/10 A
La citada jurisprudencia por contradicción de tesis puede ser analizada a continuación:

Numeración: 2,024,999
Tesis: PC.I.A. J/10 A (11a.)
Página: 3569
Época: Undécima Época
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 15 de julio de 2022 10:22 h
Materia: Administrativa
Sala: Plenos de Circuito
Tipo: Contradicción de Tesis

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. NO PROCEDE SU DEVOLUCIÓN CUANDO UNA INMOBILIARIA, CUYO OBJETO ES LA ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS, CONTRATA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN CON UNA DIVERSA PERSONA, FÍSICA O MORAL, PUES EL BENEFICIO DE EXENCIÓN OPERA ÚNICAMENTE RESPECTO DEL CONSUMIDOR FINAL.

Hechos: Los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes resolvieron de manera diferente al considerar, uno de ellos, que la exención del impuesto al valor agregado, prevista en la Fracción II del Artículo 9o. de la ley que regula ese tributo y en el Artículo 29 de su reglamento (21-A del vigente hasta el 4 de diciembre de 2006), relativa a la enajenación de las construcciones adheridas al suelo utilizadas para casa habitación, no es aplicable a los casos en que una persona moral (inmobiliaria) contrate la prestación del servicio de construcción integral de bienes inmuebles destinados a casa habitación, con el objeto de enajenar las viviendas, y por ello la persona moral contratante de aquel servicio (inmobiliaria), no tiene derecho a la devolución, por pago de lo indebido, del monto que se le trasladó por concepto de impuesto al valor agregado; mientras que el otro tribunal concluyó que el servicio de construcción integral de bienes inmuebles destinados a casa habitación, cuando es contratado por una persona moral (inmobiliaria) con el objeto de enajenar las viviendas, sí se encuentra sujeto a ese beneficio fiscal por estar exentos tanto la construcción como la enajenación y, por tanto, tiene derecho a la devolución, por pago de lo indebido, del monto que se le trasladó en concepto de impuesto al valor agregado; ambos tribunales consideraron lo determinado por el Pleno del Alto Tribunal al resolver la contradicción de tesis 252/2015, de la cual derivó la jurisprudencia P./J. 4/2016 (10a.).

Criterio jurídico: El Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito estima que no procede la devolución respecto del impuesto al valor agregado, en los casos en que una inmobiliaria contrate la prestación de servicios para la construcción de un inmueble que a la postre enajenará, dado que dicha contratación en favor de la persona enajenante no puede incluirse en el beneficio tributario de exención que prevén los Artículos 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 29 de su reglamento, pues para que dichas actividades se consideren como exentas deben realizarse directamente con el consumidor final, es decir, por quien adquiera un inmueble con uso habitacional o contrate a una persona para la construcción de su casa habitación, pero no cuando es la inmobiliaria quien contrata la construcción integral del inmueble habitacional que después enajenará.

Justificación: Lo anterior, atendiendo a que si bien tanto la enajenación en sentido estricto como la construcción de una casa habitación, se encuentran en la hipótesis de exención a que se refieren los Artículos 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 29 de su reglamento, esta última por equiparación o ficción legal, considerada también como enajenación, lo cierto es que para que dichas actividades se consideren como exentas deben realizarse directamente con el consumidor final, es decir, por quien adquiera un inmueble con uso habitacional o contrate a una persona para la construcción de su casa habitación, pero no cuando es la inmobiliaria quien contrata la construcción integral del inmueble habitacional que después enajenará, pues en este caso tal actividad sólo se trata de una prestación de servicios por la que se está obligada a aceptar la traslación del impuesto, en términos de lo previsto en el Artículo 3o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; máxime, porque la enajenación y la construcción se trata de dos operaciones equiparables para efectos fiscales, que tienen como objetivo beneficiar al consumidor final de construcciones adheridas al suelo destinadas a casa habitación, ya sea mediante la enajenación de una vivienda construida, o bien, a través de la construcción de dicha vivienda, pero siempre que dichas actividades se realicen de manera directa en favor del consumidor final, por ser las vías que éste utiliza para adquirir su casa habitación y atiende a la necesidad de resolver el problema de la escasez de vivienda, siendo ésta un artículo de primera necesidad y de consumo popular, tal como lo consideró el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la ejecutoria dictada en la contradicción de tesis 252/2015, de la cual derivó la jurisprudencia P./J. 4/2016 (10a.).

PT. ARRENDAMIENTO:

Una de las dudas recurrentes de las personas físicas que realizan actividades a través de plataformas digitales de alojamiento, donde se ofrece el uso o goce temporal de bienes inmuebles, es el régimen en el que deben tributar.

Tradicionalmente se ha considerado que la oferta de este tipo de bienes se ubica en una actividad de arrendamiento de bienes inmuebles; sin embargo, recientes criterios tanto del Servicio de Administración Tributaria (SAT) como de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) ubican a esta actividad como servicios de hospedaje y, por ende, los ingresos tributarían en el Régimen de Actividades Empresariales.

Este tipo de plataformas conectan la oferta de alojamientos de “anfitriones” (propietarios de inmuebles) con la demanda que de estos servicios generan los “huéspedes”, ya sean particulares o turísticos.

A través de esta plataforma, el anfitrión ofrece su inmueble a algún huésped sin restricciones mínimas de tiempo, por lo que puede los períodos de uso pueden variar desde una noche, hasta semanas.

El huésped paga al anfitrión por este servicio, y la plataforma digital se lleva una comisión.

El tipo de ingreso que el anfitrión obtiene ha sido objeto de diversas interpretaciones en cuanto a su tratamiento fiscal. Por una parte, se puede considerar un ingreso por arrendamiento, ya que se está otorgando el uso o goce temporal de un inmueble, o bien, se puede considerar un ingreso por actividad empresarial, si es que éste fuera considerado un servicio de hospedaje.

Criterio del SAT
El 21 de agosto de 2019, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) emite dos nuevos Criterios No Vinculativos a través de la modificación al Anexo 3 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2019, mismos que están vigentes a la fecha, y que a continuación se resumen:

41/ISR/NV. Servicios de hospedaje a través de plataformas tecnológicas. Se encuentran sujetos al pago de ISR
Se adiciona este criterio que establece que los servicios de personas denominadas “anfitriones” (dueños de inmuebles o representantes de ellos) que ofrecen a los huéspedes (usuarios de la plataforma, es decir, los clientes), son considerados actividades empresariales, y que por ellos deben pagarse los impuestos correspondientes.

El criterio señala como práctica indebida el que los prestadores de estos servicios no acumulen para fines del Impuesto sobre la Renta estos ingresos.

10/IVA/NV. Bienes inmuebles destinados a hospedaje, a través de plataformas tecnológicas
En el mismo sentido del Criterio 41/ISR/NV, se establece que es una práctica fiscal indebida cuando se omita pagar el IVA correspondiente por las actividades de hospedaje ofrecidas a través de las plataformas tecnológicas.

De acuerdo con las razones vertidas en estos criterios, la autoridad asume que estos servicios son servicios de hospedaje, y por ende empresariales, por las siguientes razones:

• Conforme al Artículo 2666 del Código Civil Federal, el contrato de hospedaje se da cuando alguno presta a otro el albergue mediante la retribución convenida, comprometiéndose o no, a proporcionar además otros servicios complementarios (alimentos y demás gastos que origine el hospedaje).
• El contrato de hospedaje puede ser tácito, como se estipula en el Artículo 2667 del Código Civil Federal, aunque los anfitriones pueden solicitar que los huéspedes firmen un contrato.
• En el caso de las plataformas tecnológicas, el servicio de hospedaje se contrata por días determinados, la tarifa se paga por día y no se establece un plazo mínimo para que se otorgue el servicio.

Con base estas aseveraciones, la autoridad clasifica a este acto como un servicio de hospedaje y, por ende, con un tratamiento fiscal de actividad empresarial.

En su análisis la autoridad parece omitir que estos servicios también pueden tener la característica de arrendamiento, por las siguientes razones:

• De acuerdo con el Artículo 2398 del Código Civil Federal, hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto.
• El contrato de arrendamiento debe otorgarse por escrito, lo cual se da a través de la plataforma tecnológica.
• No hay un plazo mínimo requerido para celebrar un contrato de arrendamiento, puede ser desde un día hasta plazos mayores. Aunque en la práctica los arrendamientos se dan por períodos mensuales, no hay restricción legal en cuanto a plazos mínimos.

Como puede observarse, cualquiera de las dos actividades tiene cabida en este tipo de servicios mediante plataformas digitales.

De acuerdo con las definiciones del Código Civil antes citadas, la diferencia entre estos contratos es notoria dado que el hospedaje se refiere al albergue que se otorga dentro de un establecimiento, y el arrendamiento se refiere al uso o goce del bien en particular; es decir, el albergue conlleva un servicio en el que el bien no está necesariamente especificado, mientras que en el arrendamiento el bien está plenamente identificado y es, precisamente, el objeto del contrato.

Si se considera el caso de los servicios de un hotel, que son precisamente de hospedaje, el huésped contrata un servicio de determinadas noches en el hotel, pero no necesariamente especifica el número de cuarto. En este caso el hotel le asignará el cuarto que esté disponible según los términos de la oferta de servicio. Como puede verse, este contrato no versa sobre un bien en particular, sino sobre el servicio.

En el contrato de arrendamiento, el bien objeto del contrato está plenamente identificado. Si se piensa, por ejemplo, en el caso de la renta de un departamento, el inquilino está rentando el departamento que en específico el arrendador ha ofertado, y no se conformará con cualquier otro departamento o bien inmueble que el arrendador desee asignarle en ese momento, aunque sea de las mismas características.

Esta es la diferencia entre estos contratos.

Se debe reconocer que en algunas plataformas se ofrecen servicios adicionales a los del uso del inmueble, como pueden ser la asistencia a eventos o la participación en actividades, y estos, por supuesto, se ubicarían como una actividad empresarial.

Es importante ver, en cada caso en particular, los términos del servicio. Si el contrato incluye servicios más allá del mero arrendamiento del bien, entonces sí podría considerarse una actividad empresarial, pero no es procedente, al menos desde el punto de vista técnico, categorizar a todos los ingresos obtenidos a través de esta plataforma, como actividad empresarial.

La principal diferencia entre una actividad empresarial y un régimen de arrendamiento, son las deducciones a las que se tiene derecho. En el Régimen de Arrendamiento el contribuyente tiene derecho a una deducción ciega del 35% de los ingresos sin necesidad de contar con comprobante fiscal, por lo que obligar a los contribuyentes a tratar estos ingresos en el Régimen de Actividades Empresariales, cuando no lo son, va en detrimento de la economía del contribuyente.

En el mes de abril de 2020, la PRODECON emite el criterio en el que expresa que expresa que los servicios de hospedaje ofrecidos a través de plataformas digitales no son considerados arrendamiento, basándose en los puntos que a continuación se comentan y critican:

• Formalidades. Dice la Procuraduría que el arrendamiento tiene la formalidad de que el contrato debe constar por escrito. Cabe aclarar que el hecho de que se acuerde a través de un medio digital, no quiere decir que no conste por escrito.
• Registro. Dice la Procuraduría que el contrato de arrendamiento debe registrarse ante autoridad competente, lo cual no está establecido en el Código Civil Federal.
• Modificaciones. Destaca la Procuraduría que el hecho de que no se puedan hacer modificaciones al bien objeto del contrato implica que no es un arrendamiento; sin embargo, es totalmente válido que en un contrato de arrendamiento se prohíban las modificaciones al inmueble, por lo que no resulta un elemento para indicar que ese contrato no es de arrendamiento.

Como puede apreciarse, los argumentos de la PRODECON para concluir que estos contratos no son de arrendamiento, carecen de sentido y no suficientes para sostener que estas operaciones no pueden considerarse arrendamiento.

No obstante que es claro que en el fondo y desde el punto de vista técnico estos servicios pueden considerarse como arrendamiento, el criterio manifestado por la autoridad es claro y contundente, y señala que debe considerase una actividad empresarial (servicio de hospedaje), y, como tal, deben los contribuyentes registrarse y tributar en el Régimen de Plataformas Digitales, que es una extensión del Régimen de Actividades Empresariales, por lo que no se admitiría tributar en el Régimen de Arrendamiento.

Las personas físicas que se encuentren en el Régimen de Arrendamiento tributando por los ingresos obtenidos a través de plataformas digitales, es conveniente que actualicen su régimen al de Plataformas Digitales para evitar caer en una situación de incumplimiento ante la autoridad, y que pueda generar un riesgo de cobro de impuestos con actualizaciones, recargos y multas.

En caso de que algún contribuyente quisiera llevar este caso ante los tribunales, podrá hacerlo con los argumentos antes expuestos.